千克|商標(biāo)撤三的思考2018-06-04徐洪 專利代理人、律師助理下載文件：暫時(shí)沒(méi)有下載文件
撤三制度的法律規(guī)定與現(xiàn)狀
“撤三”的法律規(guī)定最早出現(xiàn)在1982年商標(biāo)法第三十條“注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)?！爆F(xiàn)行商標(biāo)法第四十九條第二款進(jìn)一步明確“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)?！眹?guó)際商品分類表將商品劃分為45個(gè)大類，實(shí)行一標(biāo)一類的原則，為了保護(hù)自身品牌，很多企業(yè)會(huì)對(duì)核心商標(biāo)進(jìn)行全類別注冊(cè)，有的還會(huì)注冊(cè)多個(gè)防御商標(biāo)，以形成完整的商標(biāo)保護(hù)體系。從權(quán)利的性質(zhì)上來(lái)看，商標(biāo)權(quán)可視為一種壟斷性權(quán)利，權(quán)利人可以在相當(dāng)程度上禁止他人使用其注冊(cè)標(biāo)識(shí)。但除了企業(yè)主營(yíng)業(yè)務(wù)外，其它大多數(shù)類別的商標(biāo)一般都閑置不用，這就造成了有限的商標(biāo)資源閑置、浪費(fèi)的情況。因此設(shè)立該條款的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，防止商標(biāo)囤積，導(dǎo)致公眾利益受損。
近年來(lái)，隨著商標(biāo)申請(qǐng)的流程進(jìn)一步優(yōu)化，商標(biāo)申請(qǐng)量有了大幅度增長(zhǎng)，僅2017年商標(biāo)申請(qǐng)總量超過(guò)了500萬(wàn)件，商標(biāo)總量已達(dá)5345萬(wàn)件，同時(shí)撤三案件數(shù)量也有了大幅度提升。在這些撤三案件中，有的是為了正常商業(yè)活動(dòng)需要，也有的在一定程度成為打擊對(duì)手企業(yè)的武器。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人、商標(biāo)代理人和一些“皮包公司”及個(gè)人，出于不同的動(dòng)機(jī)向主管行政機(jī)關(guān)提出的撤三申請(qǐng)。給商標(biāo)局、商評(píng)委、法院，特別是商標(biāo)權(quán)利人增加了很大的負(fù)擔(dān)。
商標(biāo)的使用行為
商標(biāo)的使用與否是撤三能否成功的關(guān)鍵。
（一）商標(biāo)的使用行為
《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。”該條關(guān)于商標(biāo)使用的界定，包含兩方面內(nèi)容，一是商標(biāo)使用的形式；二是商標(biāo)的功能，即識(shí)別商品來(lái)源?！渡虡?biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。”從上述法律規(guī)定可以看出：我國(guó)法律規(guī)定的使用主要是列舉了常見(jiàn)的商標(biāo)使用形式。而實(shí)踐中關(guān)于“撤三”程序的商標(biāo)使用，則豐富很多，存在其他的多個(gè)用語(yǔ)，常見(jiàn)的如：商標(biāo)法意義上的使用、真實(shí)意圖的使用、公開(kāi)真實(shí)合法的使用、象征性使用等。這些用語(yǔ)沒(méi)有法定的含義，在個(gè)案中缺乏明確統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致相似的事實(shí)在不同的案件中可能出現(xiàn)不同的審理結(jié)果。
1、真實(shí)使用意圖
國(guó)外立法在對(duì)“商標(biāo)使用”做出認(rèn)定時(shí),往往圍繞使用意圖進(jìn)行,考量商標(biāo)權(quán)利人使用意圖是否真實(shí)、善意。如：美國(guó)《蘭哈姆法》規(guī)定,當(dāng)基于不再繼續(xù)使用意圖而使商標(biāo)使用中斷,商標(biāo)權(quán)利將被視為放棄。這與我國(guó)的法律規(guī)定及實(shí)踐略有差異，相對(duì)而言，我們更為重視商標(biāo)的實(shí)際使用形式。在法國(guó)卡斯特兄弟股份有限公司與中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、李道之商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴竅(2010)知行字第55號(hào)]中，卡斯特公司在也提出了商標(biāo)權(quán)人無(wú)真實(shí)使用意圖的撤三理由。最高院則認(rèn)為：“撤三條款的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，撤銷只是手段，而不是目的。因此只要在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)、真實(shí)的使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒(méi)有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)，不宜認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)違反該項(xiàng)規(guī)定?！?/strong>北京市高級(jí)人民法院在林永忠等訴中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷復(fù)審行政糾紛案[(2017)京行終2467號(hào)]中指出：“在商標(biāo)法意義上的使用，應(yīng)是對(duì)商標(biāo)進(jìn)行公開(kāi)、真實(shí)、合法的使用，是為了銷售商品、實(shí)現(xiàn)商業(yè)價(jià)值，而不是為了維持商標(biāo)有效的象征性使用。真實(shí)地使用商標(biāo)應(yīng)具有一定的使用次數(shù)和一定的使用規(guī)模。如果商標(biāo)注冊(cè)人或者其許可使用的人的使用行為具有一定規(guī)模，可推定其具有真實(shí)使用的意圖，可以認(rèn)定為符合商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的真實(shí)使用。但如果并未達(dá)到一定規(guī)模的使用，則需結(jié)合其他因素對(duì)是否屬于象征性的商標(biāo)使用進(jìn)行判斷?！睆淖罡咴汉捅本┦懈咴旱牟门形臅锌梢钥闯?，我國(guó)司法機(jī)關(guān)還是更重視商標(biāo)的實(shí)際使用形式，以實(shí)際使用形式、數(shù)量、相應(yīng)規(guī)模等推定商標(biāo)使用的是否具備真實(shí)使用意圖。
2、象征性使用
國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在2016年9月發(fā)布的第68期法務(wù)通訊中總結(jié)到：“象征性使用行為是指使用行為即使真實(shí)存在，但未達(dá)到一定規(guī)模，系為規(guī)避商標(biāo)法規(guī)定以維持其商標(biāo)注冊(cè)效力而不是出于真實(shí)商業(yè)目的使用商標(biāo)的行為?！北本┦懈呒?jí)人民法院在杭州油漆有限公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)撤銷行政訴訟上訴案[(2010)高行終字第294號(hào)]中指出：“商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性和指向性，即商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)人控制下的使用，該使用行為能夠表達(dá)出該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，能夠使相關(guān)公眾意識(shí)到該商標(biāo)指向了特定的商品或服務(wù)。對(duì)于僅以或主要以維持注冊(cè)效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為在商標(biāo)法意義上使用商標(biāo)。判定商標(biāo)使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊(cè)效力為目的的象征性使用行為，應(yīng)綜合考察行為人使用該商標(biāo)的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標(biāo)的行為等因素?！弊罡咴涸诔沙c通用磨坊食品亞洲有限公司商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴竅(2015)知行字第181號(hào)]中指出：“商標(biāo)的使用，不僅包括商標(biāo)權(quán)人自用，也包括許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用。沒(méi)有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓、許可行為，或者僅有商標(biāo)注冊(cè)信息的公布或者對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專有權(quán)的聲明等，不能認(rèn)定為商標(biāo)使用。判斷商標(biāo)是否實(shí)際使用，需要判斷商標(biāo)注冊(cè)人是否有真實(shí)的使用意圖和實(shí)際的使用行為，僅為維持注冊(cè)商標(biāo)的存在而進(jìn)行的象征性使用，不構(gòu)成商標(biāo)的實(shí)際使用?！睆纳淘u(píng)委和北京高院、最高院的相關(guān)文書可以看出，司法和行政機(jī)關(guān)對(duì)于商標(biāo)的象征性使用認(rèn)定幾乎是一致的，有少量的使用行為但缺乏使用意圖，僅為維持注冊(cè)商標(biāo)的存在而進(jìn)行的使用，不能認(rèn)定為商標(biāo)的實(shí)際使用。
3、公開(kāi)真實(shí)合法
（1）商標(biāo)的本質(zhì)在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來(lái)源，公開(kāi)使用一般指商標(biāo)及其所標(biāo)識(shí)的商品已經(jīng)脫離了其生產(chǎn)者、提供者的控制，進(jìn)入公眾視野，為相關(guān)公眾所能識(shí)別、區(qū)分。因此，在實(shí)務(wù)中公開(kāi)使用在很大程度上與在流通領(lǐng)域的商業(yè)使用同義。一般認(rèn)為，在非外公開(kāi)資料上使用、或者僅發(fā)函主張權(quán)利以及聲明享有權(quán)利不構(gòu)成商標(biāo)使用。
（2）真實(shí)使用一般有兩種含義，一是指商標(biāo)真實(shí)的進(jìn)入了商業(yè)流通領(lǐng)域，起到了區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的作用。另一含義為商標(biāo)的使用是具備真實(shí)的使用意圖的使用，其特征在于商標(biāo)使用為實(shí)際的、善意的，而非象征性使用。
（3）司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定商標(biāo)的合法使用上，其觀點(diǎn)有所變化。最高人民法院最早在云南滇虹藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司與汕頭市康王精細(xì)化工實(shí)業(yè)有限公司、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴竅（2007）行監(jiān)字第184－1號(hào)]駁回再審申請(qǐng)通知中指出：“判斷商標(biāo)使用行為合法與否的法律依據(jù)，不限于商標(biāo)法及其配套法規(guī)。經(jīng)營(yíng)者在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用商標(biāo)的行為，不能認(rèn)定為商標(biāo)法規(guī)定的使用行為?！钡罡咴涸诶畹乐翱ㄋ固亍鄙虡?biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案[(2010)知行字第55號(hào)]中又有了相悖觀點(diǎn)：“只要在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)、真實(shí)地使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒(méi)有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)；有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)使用的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問(wèn)題?！鄙淘u(píng)委在該案的答辯：“如果爭(zhēng)議商標(biāo)的使用確有瑕疵，相關(guān)職能部門可依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)行政處罰。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)只有權(quán)依據(jù)商標(biāo)法及其配套法律、法規(guī)對(duì)商標(biāo)是否進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的“合法使用”進(jìn)行審查，至于商標(biāo)使用人在有關(guān)生產(chǎn)許可、衛(wèi)生許可、進(jìn)出口許可等方面的瑕疵，應(yīng)適用不同的法律規(guī)定，由不同的部門管理和認(rèn)定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)無(wú)職權(quán)在商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中對(duì)其直接予以認(rèn)定和制裁?！睆淖罡咴旱挠^點(diǎn)的變化和商評(píng)委對(duì)商標(biāo)合法使用的論述，司法和行政機(jī)關(guān)傾向于認(rèn)定在撤三程序中，商標(biāo)的合法使用只需不違法商標(biāo)法及其配套法律法規(guī)即可，對(duì)于是否違反其他的法律法規(guī)，則在所不論。
（二）不規(guī)范的使用行為能否認(rèn)定為商標(biāo)的使用
1、改變注冊(cè)商標(biāo)特征的使用。實(shí)踐中，很多權(quán)利人在使用其注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，并非按照其注冊(cè)核準(zhǔn)的商標(biāo)樣式進(jìn)行商業(yè)使用，而是進(jìn)行了相應(yīng)的變形。此時(shí)，該使用行為是否屬于商標(biāo)法意義上的使用，要根據(jù)實(shí)際情況來(lái)確定?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中第六條：“實(shí)際使用的商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)有差異的，能否認(rèn)定是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用？實(shí)際使用的商標(biāo)未改變注冊(cè)商標(biāo)的顯著特征的，視為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用；否則，不能認(rèn)定是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用。”
2、超商標(biāo)核準(zhǔn)范圍的使用。超核準(zhǔn)范圍的使用，其通常不會(huì)被認(rèn)為是商標(biāo)的使用行為，且如果該類別商標(biāo)已經(jīng)被他人核準(zhǔn)注冊(cè)，則很有可能涉嫌侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)。
3、使用主體與注冊(cè)主體不一致。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)主體之間的相互關(guān)系，及兩者之間是否存在著許可協(xié)議等。在沒(méi)有書面許可協(xié)議情況下，若注冊(cè)主體和使用主體為關(guān)聯(lián)企業(yè)或者為法定代表人與所屬企業(yè)等，則還需結(jié)合企業(yè)與商標(biāo)發(fā)展的歷史進(jìn)程，由于特殊的歷史背景及相互之間的密切關(guān)系，即使雙方?jīng)]有相應(yīng)的許可協(xié)議，也可以認(rèn)定為兩者形成了事實(shí)上的許可與被許可關(guān)系，從而構(gòu)成商標(biāo)的使用行為。
撤三制度的“矛”
撤三制度作為一項(xiàng)重要法律制度，其在平衡商標(biāo)權(quán)人與公眾利益上起著重要的作用。隨著商標(biāo)總量的劇增，在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，新的申請(qǐng)與在先商標(biāo)相近似甚至完全相同的概率大大增加，直接申請(qǐng)極易出現(xiàn)“撞車”而被駁回。但如果在先商標(biāo)注冊(cè)已經(jīng)滿三年并且沒(méi)有使用記錄，則可以通過(guò)撤三程序來(lái)撤銷在先商標(biāo)。用撤三來(lái)解決申請(qǐng)障礙，相比于洽談轉(zhuǎn)讓、共存等方式，成本要低得多。另一種情形是實(shí)際撤三申請(qǐng)人與商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)上形成一定的權(quán)利沖突或爭(zhēng)議，撤三申請(qǐng)人和商標(biāo)權(quán)利人無(wú)法通過(guò)其他途徑解決該權(quán)利沖突或爭(zhēng)議而啟動(dòng)撤三。在啟動(dòng)撤三以前，通常要對(duì)擬撤銷目標(biāo)進(jìn)行調(diào)查研究，從不同角度分析商標(biāo)是否有實(shí)際使用，從而判斷撤銷的成功機(jī)率。以下幾種對(duì)象，撤銷的成功率較高。
（一）防御性商標(biāo)
很多企業(yè)在注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，尤其是針對(duì)自身使用的核心商標(biāo)，為了保護(hù)商業(yè)利益，防止被別人“搭便車”或者因別人在其他類別上使用而影響核心商標(biāo)，其經(jīng)常會(huì)在不同的商品或服務(wù)類別上注冊(cè)與核心商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，這部分在其他類別上注冊(cè)的相同或近似商標(biāo)，可以稱之為防御性商標(biāo)，這部分防御性商標(biāo)通常數(shù)量巨大，以小米科技有限責(zé)任公司為例，其申請(qǐng)的商標(biāo)數(shù)量達(dá)3000余件，其中絕大部分為防御性商標(biāo)，包括：
1、在主營(yíng)業(yè)務(wù)相同類別上注冊(cè)的近似商標(biāo)。如：小米公司在第9類別上注冊(cè)的“大麥”、“米線”、“粟米”、“黑米”“紫米”等。
2、在不同類別上注冊(cè)的相同或近似商標(biāo)。如：小米公司在第1類上注冊(cè)的“小米”、“紅米”等。
這些大量的防御性商標(biāo)，即使是小米公司，也不可能做到每件商標(biāo)都能在任意連續(xù)三年之內(nèi)的公開(kāi)真實(shí)合法的使用，特別是注冊(cè)在主營(yíng)業(yè)務(wù)之外的商標(biāo)，其真實(shí)合法使用的證據(jù)更難收集和保存。因此防御性商標(biāo)被撤銷的概率較大。
（二）被搶注的商標(biāo)
由于歷史原因和經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，國(guó)內(nèi)目前尚有不少不良公司、皮包公司搶注知名品牌商標(biāo)，但本身并不投入商業(yè)使用，而是待價(jià)而沽，等待對(duì)方商談購(gòu)買轉(zhuǎn)讓，從中謀利。這類商標(biāo)由于權(quán)利人并無(wú)實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力，也就難以提供相應(yīng)的使用證據(jù)，其被撤銷的概率較大。
（三）權(quán)利人相對(duì)弱小的商標(biāo)
由于商標(biāo)的注冊(cè)門檻較低，目前有大量的商標(biāo)權(quán)利人為自然人，由于營(yíng)業(yè)條件限制、權(quán)利保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)、使用證據(jù)不注意收集、風(fēng)險(xiǎn)承受能力弱等原因，其使用可能性相對(duì)稍低或者使用的范圍、時(shí)間、強(qiáng)度較小，其在答復(fù)撤三程序時(shí)，也容易因期限問(wèn)題、地址變動(dòng)、財(cái)務(wù)承受力弱等難以積極參與案件程序而導(dǎo)致商標(biāo)被撤銷。
撤三制度的盾
（一）商標(biāo)使用證據(jù)的收集
商標(biāo)的使用證據(jù)是應(yīng)對(duì)商標(biāo)撤三程序的核心，2017年《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中列舉的商標(biāo)使用證據(jù)的形式相對(duì)比較全面，可以參考借鑒：
1、商標(biāo)使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式有
（1）采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包裝、容器、標(biāo)簽等上，或者使用在商品附加標(biāo)牌、產(chǎn)品說(shuō)明書、介紹手冊(cè)、價(jià)目表等上；
（2）商標(biāo)使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括使用在商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)等上； ????
（3）商標(biāo)使用在廣播、電視等媒體上，或者在公開(kāi)發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標(biāo)或者使用商標(biāo)的商品進(jìn)行的廣告宣傳；
（4）商標(biāo)在展覽會(huì)、博覽會(huì)上使用，包括在展覽會(huì)、博覽會(huì)上提供的使用該商標(biāo)的印刷品以及其他資料； ?
（5）其他符合法律規(guī)定的商標(biāo)使用形式。
2、商標(biāo)使用在指定服務(wù)上的具體表現(xiàn)形式有：
（1）商標(biāo)直接使用于服務(wù)場(chǎng)所,包括使用于服務(wù)的介紹手冊(cè)、服務(wù)場(chǎng)所招牌、店堂裝飾、工作人員服飾、招貼、菜單、價(jià)目表、獎(jiǎng)券、辦公文具、信箋以及其他與指定服務(wù)相關(guān)的用品上；
（2）商標(biāo)使用于和服務(wù)有聯(lián)系的文件資料上，如發(fā)票、匯款單據(jù)、提供服務(wù)協(xié)議、維修維護(hù)證明等；
（3）商標(biāo)使用在廣播、電視等媒體上，或者在公開(kāi)發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標(biāo)或者使用商標(biāo)的服務(wù)進(jìn)行的廣告宣傳；
（4）商標(biāo)在展覽會(huì)、博覽會(huì)上使用，包括在展覽會(huì)、博覽會(huì)上提供的使用該商標(biāo)的印刷品及其他資料； ?
（5）其他符合法律規(guī)定的商標(biāo)使用形式。
3、用以證明系爭(zhēng)商標(biāo)不存在連續(xù)三年不使用的情形的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)符合以下要求：?
（1）能夠顯示出使用的系爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)識(shí)；
（2）能夠顯示出系爭(zhēng)商標(biāo)使用在指定使用的商品/服務(wù)上；
（3）能夠顯示出系爭(zhēng)商標(biāo)的使用人，既包括商標(biāo)注冊(cè)人自己,也包括商標(biāo)注冊(cè)人許可的他人。如許可他人使用的，應(yīng)當(dāng)能夠證明許可使用關(guān)系的存在；
（4）能夠顯示出系爭(zhēng)商標(biāo)的使用日期，且應(yīng)當(dāng)在自撤銷申請(qǐng)之日起向前推算三年內(nèi)；
（5）能夠證明系爭(zhēng)商標(biāo)在《商標(biāo)法》效力所及地域范圍內(nèi)的使用；
4、以下情形，不被視為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用：
（1）商標(biāo)注冊(cè)信息的公布或者商標(biāo)注冊(cè)人關(guān)于對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專用權(quán)的聲明；
（2）未在公開(kāi)的商業(yè)領(lǐng)域使用；
（3）僅作為贈(zèng)品使用；
（4）僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為而沒(méi)有實(shí)際使用；
（5）僅以維持商標(biāo)注冊(cè)為目的的象征性使用。
（二）證據(jù)鏈的運(yùn)用
從撤三程序?qū)嵺`來(lái)看，從商標(biāo)局到商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)再到法院，往往越往后，司法、行政機(jī)關(guān)對(duì)商標(biāo)使用證據(jù)的審查強(qiáng)度逐步增大、要求越發(fā)嚴(yán)格。商標(biāo)使用證據(jù)，最好是應(yīng)當(dāng)能夠全面顯示使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)、使用的商品或服務(wù)項(xiàng)目、使用形式、使用主體、使用時(shí)間以及使用地域范圍等信息，而實(shí)際上很難有哪個(gè)單一的證據(jù)可以完整呈現(xiàn)這些信息，那么單一的證據(jù)就有可能不被司法、行政機(jī)關(guān)認(rèn)可，因此，更為有效的方式還是應(yīng)當(dāng)考慮將證據(jù)結(jié)合以形成完整證據(jù)鏈。比如，提供實(shí)際的產(chǎn)品以及產(chǎn)品包裝，能夠顯示具體的商標(biāo)圖樣、生產(chǎn)時(shí)間（生產(chǎn)批號(hào)）、生產(chǎn)主體信息；提供產(chǎn)品的銷售合同，可以顯示產(chǎn)品的銷售價(jià)格、數(shù)量、銷售時(shí)間、地域范圍情況；提供合同對(duì)應(yīng)的發(fā)票、收據(jù)、轉(zhuǎn)賬記錄等，可以證明合同的實(shí)際履行、支付情況；提供相應(yīng)的出入庫(kù)數(shù)據(jù)、運(yùn)輸記錄，可以證明商品的實(shí)際流通情況；提供與產(chǎn)品有關(guān)的媒體報(bào)道或者展會(huì)信息等，可以進(jìn)一步佐證前述證據(jù)的真實(shí)性。這種情況下，證據(jù)鏈的證明力就會(huì)單一證據(jù)證明力高出很多，也容易被司法、行政機(jī)關(guān)認(rèn)可。如果實(shí)踐中難以尋找相互印證的證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈，那么就需要通過(guò)增加證據(jù)的數(shù)量，但凡是實(shí)際使用商標(biāo)的證據(jù)，就盡可能多提供，從而在整體上反映真實(shí)使用商標(biāo)的意圖和事實(shí)。
（三）主動(dòng)防范撤銷風(fēng)險(xiǎn)
和傳統(tǒng)的民事訴訟舉證“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則不同，撤三程序中，“撤三”的申請(qǐng)人幾乎沒(méi)有舉證責(zé)任的要求。商標(biāo)權(quán)利人負(fù)有全部的舉證責(zé)任，包括“撤三”發(fā)起人、商標(biāo)行政機(jī)關(guān)以及法院都是證據(jù)的審查者。雖然商標(biāo)的實(shí)際使用狀況權(quán)利人是最為清楚的，但在這樣一種單向的舉證責(zé)任中，商標(biāo)權(quán)利人舉證壓力是非常大的。因此，未雨綢繆主動(dòng)防范撤三風(fēng)險(xiǎn)就顯得相當(dāng)必要了。
1、主動(dòng)監(jiān)測(cè)。權(quán)利人對(duì)于自己的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的檔案，區(qū)分商標(biāo)的性質(zhì)、作用，分類管理，隨時(shí)監(jiān)測(cè)商標(biāo)的狀態(tài)及市場(chǎng)上與商標(biāo)相近似品牌的商業(yè)發(fā)展情況，對(duì)于防御性商標(biāo)等應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注。
2、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。對(duì)自身的商標(biāo)情況進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，特別是注冊(cè)在主營(yíng)業(yè)務(wù)范圍之外的類別上的商標(biāo)，評(píng)估商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)及可能的撤銷之后對(duì)自身品牌的影響，以采取適當(dāng)?shù)姆椒☉?yīng)對(duì)。
3、盡量使用。權(quán)利人對(duì)于自己的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)盡量使用，并妥善收集保留使用證據(jù)，對(duì)于即將滿三年，但使用證據(jù)留存較少的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加強(qiáng)使用。如果自身使用確無(wú)必要，也可以考慮將商標(biāo)許可他人進(jìn)行使用。
4、權(quán)利延續(xù)。對(duì)于已經(jīng)被提出撤三的商標(biāo)或者將被提出撤三的商標(biāo)，可以立刻提出新的申請(qǐng)，即使被提撤銷的商標(biāo)最終被決定撤銷，新申請(qǐng)的商標(biāo)若能獲準(zhǔn)注冊(cè)，也可以延續(xù)在先的商標(biāo)權(quán)利。
問(wèn)題的提出
雖然撤三程序的理論和實(shí)踐都有了幾十年的發(fā)展，但還是存在一些值得探討的問(wèn)題，以下提出以期拋磚引玉。
（一）商品在國(guó)外生產(chǎn)且只在國(guó)外銷售、使用是否構(gòu)成商標(biāo)的使用
商標(biāo)使用的本質(zhì)在于區(qū)分商品和服務(wù)，識(shí)別商品和服務(wù)的來(lái)源，防止出現(xiàn)混淆。而商標(biāo)權(quán)權(quán)利范圍具有地域性，假設(shè)國(guó)內(nèi)的商標(biāo)權(quán)利人，其生產(chǎn)的產(chǎn)品只用于出口，本身并不在國(guó)內(nèi)進(jìn)行銷售、使用，此種情況下，能否認(rèn)定為商標(biāo)的使用行為？更進(jìn)一步的，國(guó)內(nèi)的商標(biāo)權(quán)利人，其商標(biāo)對(duì)應(yīng)的商品生產(chǎn)、銷售、使用均不在國(guó)內(nèi)，此時(shí)，又是否能認(rèn)定該商標(biāo)的使用行為？
（二）商標(biāo)連續(xù)三年不使用之后又開(kāi)始使用的
從商標(biāo)法撤三條款的字面解釋來(lái)看，商標(biāo)的撤三只需要滿足連續(xù)三年不使用的條件即可，換言之，商標(biāo)連續(xù)三年不使用之后是否又開(kāi)始使用則在所不問(wèn)，均應(yīng)當(dāng)予以撤銷。但假設(shè)商標(biāo)權(quán)人在三年過(guò)后，又對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行了廣泛的、深入的使用，并且有了一定的知名度，此時(shí)，若將其商標(biāo)撤銷是否會(huì)有違公平正義之嫌？
（三）如何應(yīng)對(duì)不斷提交的撤三
從撤三的程序設(shè)置來(lái)看，法律條文并沒(méi)有對(duì)撤三的次數(shù)和時(shí)間做出限制，即理論上申請(qǐng)人可以提無(wú)數(shù)次撤三，也可以任取頻率和強(qiáng)度。而目前撤三申請(qǐng)人的成本極低（官費(fèi)500），對(duì)比而言，權(quán)利人的成本將會(huì)高出很多，其在證據(jù)的收集上將花費(fèi)大量的人力、物力，那么在申請(qǐng)人相對(duì)強(qiáng)勢(shì)而權(quán)利人弱小的情況下，權(quán)利人極有可能無(wú)法承受人力、物力的消耗，而導(dǎo)致商標(biāo)被撤銷。另外，極端情況下，實(shí)際幕后申請(qǐng)人可以通過(guò)多個(gè)代理機(jī)構(gòu)或者其他主體連續(xù)提出多份撤銷申請(qǐng)，商標(biāo)局也將發(fā)出多份答辯通知，此時(shí)對(duì)于弱小權(quán)利人，其極有可能遺漏其中的某一份答辯通知而喪失答辯機(jī)會(huì)，最終導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利的喪失。類似的權(quán)利濫用行為在某種程度上會(huì)形成“欺凌”，這對(duì)于那些弱小商標(biāo)權(quán)利人也是不公平的。
（四）量、規(guī)模、持續(xù)時(shí)間的認(rèn)定
從實(shí)踐來(lái)看，商標(biāo)局、商評(píng)委、法院在認(rèn)定商標(biāo)使用是否屬于象征性使用，其通常會(huì)考慮商標(biāo)使用的規(guī)模、次數(shù)、強(qiáng)度、持續(xù)時(shí)間等，但商標(biāo)權(quán)利人是多樣的，其使用商標(biāo)的規(guī)模、次數(shù)、強(qiáng)度、持續(xù)時(shí)間本身就有著極大的差異性。因此，多大的規(guī)模、次數(shù)、強(qiáng)度、持續(xù)時(shí)間可以被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用是模糊的，其有著很強(qiáng)的不確定性。若沒(méi)有統(tǒng)一衡量標(biāo)準(zhǔn)，司法、行政機(jī)關(guān)判罰的尺度就容易混亂；若制定相對(duì)統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，則小微企業(yè)、自然人就可能落入不利境地。何況《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)的使用規(guī)模并沒(méi)有要求，實(shí)踐中因商標(biāo)使用規(guī)模較小而認(rèn)定為象征性使用進(jìn)而撤銷商標(biāo)沒(méi)有任何法律的依據(jù)。如此認(rèn)定，司法、行政機(jī)關(guān)是否有越權(quán)和違法之嫌？也值得商榷。?
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